La prohibición de la FTC sobre las cláusulas de no competencia plantea problemas de confidencialidad. ¿Puede aplicarse?
“La norma final de la FTC eliminaría esos acuerdos de no competencia, lo que posiblemente podría generar un mayor movimiento”, dice Lauren Aydinliyim, profesora adjunta de gestión estratégica en la Escuela de Negocios Zicklin del Baruch College. (Imagen de Shutterstock)
La Comisión Federal de Comercio de EE. UU. votado 3-2 en abril se prohibieron los acuerdos de no competencia para la mayoría de las empresas estadounidenses, y la noticia está haciendo ruido en el ámbito legal.
Se espera que la norma, que anula la mayoría de las cláusulas de no competencia actuales y prohíbe todas las futuras, afecte a casi uno de cada cinco trabajadores estadounidenses, según la FTC. Entrará en vigor a principios de septiembre si no se revoca o se retrasa.
Casi 30 millones de trabajadores podrían verse afectados por la nueva norma, aunque los altos ejecutivos que ganan 151,164 dólares o más al año y que también tienen la capacidad de influir en las políticas están exentos (pero cuando sus contratos vencen, no se les puede obligar a firmar nuevas cláusulas de no competencia con sus empleadores). Esta prohibición prevalecería sobre las leyes de no competencia estatales a menos que la ley estatal proporcione protecciones que vayan más allá de la prohibición de la FTC. Sin embargo, la mayoría de los estados están tendiendo hacia California, Minnesota, Dakota del Norte y Oklahoma, que ya han prohibido las cláusulas de no competencia por completo, dice Pete Potente, director ejecutivo y fundador de la corporación jurídica global Potente.
La nueva prohibición ha generado aprensión en el ámbito legal, ya que los abogados cuestionan la confidencialidad y la legalidad de su aplicación.
ABA Norma Modelo de Conducta Profesional 5.6 Los abogados estatales no pueden participar en acuerdos de no competencia.
Pero quienes trabajan para departamentos jurídicos internos tienen acuerdos más turbios, dice Lauren Aydinliyim, profesora adjunta de gestión estratégica en la Escuela de Negocios Zicklin del Baruch College, cuya especialidad de investigación son los acuerdos de no competencia entre empleados. Aydinliyim también es ex abogada interna.
Antes de la prohibición, los abogados internos que también trabajaban en funciones no legales, como la estrategia empresarial, no estaban protegidos por las mismas leyes de no competencia para abogados. Se espera que la prohibición también prohíba las cláusulas de no competencia para los trabajadores no legales, lo que les facilitará cambiar de empresa.
“La norma final de la FTC eliminaría esos acuerdos de no competencia, lo que posiblemente podría llevar a un mayor movimiento”, dice Aydinliyim. La mayor parte del movimiento se verá en las llamadas ocupaciones adyacentes a JD o preferidas por JD en las que los acuerdos de no competencia de los empleados serán relativamente inaplicables, dice.
Steven Hicks-Safra, asesor general de Cole, Scott & Kissane en Florida, predice que la prohibición podría impulsar a los departamentos legales a reducir su tamaño y depender más de asesores externos, ya que no habría nada que impidiera que los abogados internos se fueran a trabajar para la competencia.
“Puede ser una cuestión de costos y de medidas de seguridad internas para proteger la exposición a información confidencial”, afirma.
Protección de la información confidencial
Para mantener la seguridad de los datos sin recurrir a acuerdos de no competencia, los bufetes de abogados pueden recurrir a otras herramientas para proteger sus intereses comerciales, como los acuerdos de no solicitación y las marcas registradas. Para que la información tenga derecho a protección legal como secreto comercial, el propietario de la información debe hacer esfuerzos para protegerla que sean razonables en función de las circunstancias, explica Daniel Hart, socio de Seyfarth Shaw con sede en Atlanta.
Los esfuerzos razonables pueden incluir almacenar información confidencial en servidores protegidos con contraseña, usar encriptación, limitar el acceso de los empleados a la misma, tener políticas rigurosas de seguridad de tecnología de la información y requerir que los proveedores firmen acuerdos de confidencialidad.
“Dado que los bufetes de abogados también tienen obligaciones éticas de proteger la información de los clientes, es probable que este tipo de protecciones ya existan en la mayoría de los bufetes”, afirma Hart.
Otras opciones: Los bufetes de abogados pueden considerar acuerdos que paguen a los ex empleados para que se mantengan fuera de una fuerza laboral competitiva (la cantidad de tiempo y los detalles del acuerdo serían negociables), dice Tom Spiggle, abogado laboral y fundador del bufete de abogados Spiggle con sede en Washington, DC.
De todos modos, la confidencialidad ya está protegida gracias al privilegio abogado-cliente. Y si bien los asistentes jurídicos y el personal de apoyo legal similar en realidad no tienen privilegio abogado-cliente, están sujetos a él a través de su trabajo con los abogados.
“En concreto, el privilegio abogado-cliente se extiende a la comunicación entre clientes y asistentes jurídicos u otro personal de apoyo cuando estos asisten a los abogados con su trabajo legal”, afirma Aydinliyim. “Esto significa que las comunicaciones que involucran a asistentes jurídicos, cuando actúan bajo la dirección o supervisión de los abogados, generalmente están protegidas por el mismo privilegio que si la comunicación fuera directamente con el abogado”.
Las empresas de tecnología legal confían en la protección de la propiedad intelectual, el software propietario y los secretos comerciales en lugar de los acuerdos de no competencia, y esto puede generar un mayor riesgo de que los competidores obtengan información confidencial. Por lo tanto, podríamos esperar que se preste mayor atención a los acuerdos de confidencialidad en el departamento de tecnología legal, siempre que estos acuerdos no se consideren funcionalmente equivalentes a los acuerdos de no competencia, dice Aydinliyim.
Aumento de los litigios
Los bufetes de abogados no necesariamente tendrán que hacer muchos ajustes a sus propios contratos de trabajo, pero a medida que los empleados impugnen los acuerdos de confidencialidad y otros acuerdos que son funcionalmente equivalentes a las cláusulas de no competencia prohibidas, recurrirán a los abogados en busca de ayuda, dice Aydinliyim.
A la comunidad empresarial le preocupa que los ex empleados puedan compartir información que antes habría estado protegida por cláusulas de no competencia, y la Cámara de Comercio de Estados Unidos ha presentado una demanda para bloquear la prohibición, argumentando que la FTC está excediendo su autoridad normativa. La cámara encuestó a empresas el año pasado y descubrió que el 80% utiliza cláusulas restrictivas, incluidas cláusulas de no competencia. Las empresas informaron que cuando los empleados querían unirse a un competidor, pudieron llegar a un acuerdo aproximadamente la mitad de las veces que le permitió al empleador proteger sus intereses mientras el empleado cambiaba de trabajo.
Si la norma sobrevive a los desafíos constitucionales, es difícil ver cómo la FTC podría controlarla de manera realista sin aumentar significativamente su personal y presupuesto, dice Hart. Durante la reunión de la FTC para votar sobre la norma, la comisionada Melissa Holyoak señaló los recursos limitados de la FTC.
"Estoy particularmente decepcionado de que la comisión haya dedicado sus limitados recursos a una reglamentación amplia que excede la autorización del Congreso y que probablemente no sobrevivirá a un desafío legal", dijo Holyoak durante la reunión.
